網(wǎng)絡前段時間突然爆紅的理塘縣旅游形象大使丁震，因其天真淳樸的笑容得到了網(wǎng)友的極大關注。爆炸發(fā)生后，很多網(wǎng)友擔心丁真的肖像權(quán)、商標權(quán)會被‘坑’。借此機會，我們來梳理一下著作權(quán)與肖像權(quán)的沖突以及用肖像申請注冊商標的相關權(quán)益。
就丁震的知名度來說，我們可以發(fā)現(xiàn)運氣很重要。因為一開始，如果不是因為疫情，胡波不會前往甘孜。如果胡波給他弟弟拍照，他就不會注意到丁真了。丁真不理發(fā)就沒有后續(xù)了。丁震第一天剪了頭發(fā)，因為他著火了。所以，這火燒得好，直接就開始了。
隨后丁震與理塘縣國資委旗下的國有公司理塘倉央嘉措微博物館簽約，成為理塘縣旅游形象大使，為當?shù)芈糜巫龀鲐暙I。為家鄉(xiāng)拍的宣傳片《丁真的世界》。用藏語接受中央電視臺采訪，還表示：我不知道怎么紅的，但是很高興出了名，很高興可以做很多關于家鄉(xiāng)的宣傳工作。
有很多人，雖然丁真本人就是隨便，細，隨便。但是‘好事’網(wǎng)友都傷透了心。或者不是真的黑；或者擔心丁震被賣(簽了每月3500元的合同，有授權(quán)畫像等權(quán)益)，感覺很不值錢；或者別人已經(jīng)注冊了針對丁震的商標約公司已經(jīng)開始注冊丁震頭像的商標；還討論了其攝影師公開肖像的侵權(quán)問題。這么多樹，感覺很撓頭。
深耕知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法律服務10余年的行知律師事務所，一直堅持依法維權(quán)。今天我們就從法律的角度來梳理一下著作權(quán)與肖像權(quán)的沖突以及用肖像申請注冊商標的相關權(quán)益。
一、作品的著作權(quán)與肖像權(quán)沖突。
（一）此類沖突第一種就是存在于委托創(chuàng)作的作品中。
委托作品的著作權(quán)與肖像權(quán)的沖突一般發(fā)生在攝影、雕塑、肖像等活動中。其中以攝影作品最為常見，因為攝影師作為攝影作品的作者，享有作品的著作權(quán)，作品涉及被拍攝者的肖像，必然會導致被拍攝者肖像的使用和傳播。而且，如果拍攝者想自己使用照片，也存在侵犯拍攝者著作權(quán)的問題。
解決這個沖突，有幾種解決方式 國外法例存在幾種方式：
(1)法律明確規(guī)定，凡此類委托作品均視為職務作品，著作權(quán)屬于用人單位。(2)法律規(guī)定肖像相關作品的載體發(fā)生轉(zhuǎn)移的，其著作權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。在這種情況下，只要肖像相關作品的載體由委托人(即肖像權(quán)利人)取得，作品的著作權(quán)和涉及的肖像權(quán)就統(tǒng)一了，不存在沖突。
(3)立法承認作品作者當然享有作品的著作權(quán)，除非與委托人有合同明確約定著作權(quán)的歸屬，這種做法更傾向于著作權(quán)保護，忽視了肖像權(quán)的權(quán)益。第四，法律規(guī)定作者享有作品的著作權(quán)，委托人的肖像權(quán)明確受民法等其他法律保護。這種方式比較繁瑣，而且存在一個問題，就是僅在傳播作品的過程中，需要著作權(quán)人和肖像權(quán)人的雙重許可。
我國法律采用的類似第三種立法例，,《著作權(quán)法》規(guī)定，委托作品的著作權(quán)歸屬可以由雙方約定。沒有約定或者約定不明確的，著作權(quán)歸作品作者即受托人所有。此外，《民法通則》第一百一十條規(guī)定，自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)和婚姻自主權(quán)。自然人的肖像權(quán)被專門列為人身權(quán)益。在這種情況下，雖然尊重了當事人的意思自治，當事人也可以通過協(xié)議保護自己的權(quán)益，但當初的立法為時過早，人們的法律意識淡薄。在實踐中，攝影工作室和客戶之間有許多糾紛。1997年，當時的版權(quán)局發(fā)布了《關于對影樓拍攝的照片有無著作權(quán)的答復》，詳細說明了這些問題。
之后，隨著法律法規(guī)的迭代，雖然法規(guī)變得日益復雜，但這也是因為經(jīng)濟生活本身的多樣性和復雜性，法律應該更加適應多變多樣的經(jīng)濟生活。因此，在日常生活中，我們應該在擁有權(quán)利保護意識的同時，掌握一定的專業(yè)知識，了解法律規(guī)定，做出最佳的經(jīng)濟安排。因此，而且民法最為強調(diào)意思自治，就算在擬定特殊權(quán)益時，也盡可能尊重這個原則，所以在進行合同擬定時，我們就可對重要事項進行專門約定，以保障自身的合法權(quán)益。確實應該仔細考慮丁震對攝影師的“委托”、與當?shù)芈糜喂镜暮贤约靶は袷跈?quán)。網(wǎng)友的擔心是有道理的。
（二）此類沖突的第二種表現(xiàn)在以他人為原型進行的創(chuàng)作肖像作品此類作品常見于以模特為原型進行的創(chuàng)作，此類創(chuàng)作特點如下：一般創(chuàng)作者需要向模特支付費用，作品的著作權(quán)歸屬于創(chuàng)作者，而且創(chuàng)作出的作品原件也一般歸屬于創(chuàng)作者。當然該類作品因涉及的模特的肖像權(quán)，所以一般法律都規(guī)定，創(chuàng)作者要想利用作品進行營利性使用，必需獲得肖像權(quán)人（模特）的許可。
丁真作為肖像權(quán)人，不管是攝影作品、宣傳片、還是網(wǎng)友的二次創(chuàng)作的作品進行使用過程中，依照民法通則的規(guī)定，都應當?shù)玫叫は駲?quán)人的許可，若進行未經(jīng)許可的使用，權(quán)利人有權(quán)要求停止使用、賠禮道歉，造成損失的可以主張賠償損失。在這里又要提到另外一個網(wǎng)紅，渾元形意太極拳的掌門人馬保國老師，因為其經(jīng)典語錄爆紅網(wǎng)絡，尤其是在B站彈幕視頻網(wǎng)站的惡搞視頻，網(wǎng)友發(fā)布眾多二次創(chuàng)作的作品。幾乎所有作品都涉及到馬老師的肖像，依據(jù)前述其也有權(quán)進行肖像維權(quán)，還可以以詆毀名譽等起訴。但是他并沒有進行律師函警告，這也可能是他進行商業(yè)運營的一種策略。只不過被人民日報點名批評后，眾多網(wǎng)站對該類作品進行了更加審慎的監(jiān)管。
二、以肖像申請的注冊商標其商標權(quán)與肖像權(quán)沖突
我們注意到在媒體報道中，因為涉及"丁真"商標被搶注的事宜，丁真簽約的旅游公司回應稱，正在積極準備，將丁真的頭像肖像進行注冊商標申請。目前以肖像作為商標比較少見，出名的有陶碧華老干媽、王守義十三香、王致和臭豆腐，肯德基爺爺?shù)龋@些都是肖像商標。如果以他人肖像進行商標注冊，很容易產(chǎn)生糾紛，比如較為出名的李小龍家屬起訴真功夫案件等。另一方面肖像商標的商標權(quán)利人與肖像權(quán)人不一致的情況下，其進行商標注冊或自行使用一般在商標申請階段就辦理了相關的授權(quán)手續(xù)，不易產(chǎn)生沖突。但其如果將注冊的商標許可他人使用，就會遇到被許可人是否還需要得到肖像權(quán)人許可的問題。該問題目前也并沒有明確的法律規(guī)定，依據(jù)一般理解，被許可人作為新的使用人，未得到肖像權(quán)人的許可不應展示或使用包含其肖像的任何標識，商標權(quán)與肖像權(quán)都應得到法律保護，所以我們認為新的使用人應當獲得肖像權(quán)人的新的許可。
此外還存在，以他人肖像權(quán)為基礎創(chuàng)作出的作品進行申請的注冊商標，可能涉及到商標權(quán)人、著作權(quán)人、肖像權(quán)人都不一致的情況。此類情況據(jù)前述，可以理出對應的沖突解決機制，在此不再贅述。